定款自治・定款自治の範囲　定款で定めたときに有効なもの無効なもの　司法書士事務所アットホーム

定款自治・定款自治の範囲、定款に定めれば有効になるものならないものはどうなっているのか。我が国の法律は、法律の規定を変更することを許さない強行法規なのか、合意により法律の定めと異なる定めをできる任意法規なのかが条文上明らかになっていないという重大な欠陥があります。法律の第１条とか２条あたりに、「合意により別段の定めができると記載のないものは別段の定めができないものとする」旨の定めがあるべきでしょう。

１２　定款自治・定款自治の範囲、定款で定めれば会社法の規定を変更できるもの・できないもの

商法から会社法に会社の規定が移管・新設されたことに伴い、定款自治の範囲が広まったとされています。

しかし、定款で定めれば、会社法の条文とは違う設計をなんでも自由に決められたら、不都合が生じるのは歴然です。

例えば、世界的上場会社の代表取締役を株主総会で選ばないで、定款で定めればうちの孫にサイコロをふらせて決めたりとかできるの？

っとか、取締役には経営責任だけ負わせて、実質的な会社の支配は株主がしたいから、定款で定めて取締役から業務執行権を完全に剥奪したりできるの？

っとか、いろいろあります。

上記のような極端な例だけでなく、取締役会を設置している会社では、代表取締役は取締役会で選ぶと会社法に書いてあるけど、これを、株主総会で代表取締役を選べるという定めはできるのか、っとか、条文上は判然としない争点が多数あります。

ここで、一般的に有力とされている解釈法は、「ただし、定款又は株主総会の決議によって、その任期を短縮することを妨げない。」とか、「定款によって、同項の任期を選任後十年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで伸長することを妨げない。」っとか、「定款に別段の定めがある場合を除き、取締役の過半数をもって決定する。」のように、定款で別段の定めができる旨記載がある場合にだけ、別の定めができるとし、書いてないのであれば、定款をもってしても法律の規定を変更できないことと考えているようです。

わかりやすめの例をあげれば、

（会計参与の資格等）
第三百三十三条　会計参与は、公認会計士若しくは監査法人又は税理士若しくは税理士法人でなければならない。

これを定款で定めれば、公認会計士や税理士じゃない者でも会計参与にできるなんて、ちょっと考え難いですよね。

会社法の条文に、定款で定めれば会社法の条文と異なる設計をできる旨書いてないならば、そこには定款自治が原則及ばないと理解してよいでしょう。

原則という言葉を使ったのは、会社法にそもそも記載のない株主の権利として、

例えば「株主は代表取締役と気軽に会話をしてもよいか」という点について、

会社法には言及がない、故に当然、定款で定めれば会社法の条文と異なる設計をできる旨も会社法に書いてないのだから、

定款に「株主は代表取締役と気軽に会話をしてもよい」っと定めても定款自治が及ばず、

「株主は代表取締役と気軽に会話をしてはいけない」っと解釈すべきでないだろうという観点からです。

でも、定款で定めたからといって、「当会社の株主は、当会社の商品を好きなだけ持ち去ってよく、会社はこれを承認する」というような定めは、いかにも無効とされるべきであり、会社法に定めのない部分については、ケースによって定款で定めたとしても有効だったり、無効だったりが割れることとなりそうです。

定款で変更できないものだけを限定列挙する方が、立法政策的には明瞭で正しかったのではないでしょうか。

定款で、法律の条文とは別の定めをできるともできないとも書いてない我が国の会社法の規定ぶりには欠陥があるといえるでしょう。

結論：会社法の条文に言及があるものの、定款で別段の定めをできる旨が書いてないもの→強行法規なので定款で原則自由に変更できない

会社法の条文に言及がないものは、定款で定めをしても、合法性、合理性、妥当性次第で有効にも無効にもなりうると思われる

先の例でいくと、会社法３４９条３項に

「株式会社（取締役会設置会社を除く。）は、定款、定款の定めに基づく取締役の互選又は株主総会の決議によって、取締役の中から代表取締役を定めることができる。」とあるものの、代表取締役をサイコロで選ぶ方法は記載されておらず、かつ、定款で別の定めができる旨書いてないから、できないと解すべきであろうし、取締役会設置会社の場合は、会社法３６２条３項に「取締役会は、取締役の中から代表取締役を選定しなければならない。」と条文があり、かつ、定款で別の定めができる旨書いてないから、取締役会設置会社では代表取締役を株主総会では選べない、っとなりそうですが、登記情報５３９号１８頁に、会社法律案担当者が、取締役会設置会社においても定款に定めることによって、代表取締役を株主総会にて定める方法を是認しているようです。

また、会社法２９５条も定款自治の範囲に言及があります。

第二百九十五条　株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができる。

２　前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる。

３　この法律の規定により株主総会の決議を必要とする事項について、取締役、執行役、取締役会その他の株主総会以外の機関が決定することができることを内容とする定款の定めは、その効力を有しない。

株主総会で決める、とあるものは株主総会で決めるしかない。ただし、株主総会で決めるのを原則としつつも、定款で取締役に決定権を移譲することを認める条文もあり（例：募集株式関係）、この場合のみは、株主総会で決めないこともできる。

株主総会で決めると条文に言及があるものの、定款で別の定めを認める旨は書いてないなら、専決事項と考えよう。

さらには、２９５条３項の反対解釈をすると、取締役会で定める、と条文に規定があるのみならば、その部分は、定款で定めることにより株主総会決議で定められるように変更できそうです。

ざっくりといえば、こんな感じでしょう。しかし、我が国の法律はあいまいな条文だから、法学者という職業があり、あーでもない、こーでもないと紛糾し、もちろん、裁判所もあーでもない、こーでもないと結論がバラバラになるのです。

こういったバラバラな結論では法の下の平等の理念が実現できないし、裁量によって裁かれてはたまらないから、最高裁が統一見解を下したりするのです。

でも、

（株主総会の招集）

第二百九十六条　定時株主総会は、毎事業年度の終了後一定の時期に招集しなければならない。

２　株主総会は、必要がある場合には、いつでも、招集することができる。

３　株主総会は、次条第四項の規定により招集する場合を除き、取締役が招集する。

（株主による招集の請求）

第二百九十七条　総株主の議決権の百分の三（これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合）以上の議決権を六箇月（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）前から引き続き有する株主は、取締役に対し、株主総会の目的である事項（当該株主が議決権を行使することができる事項に限る。）及び招集の理由を示して、株主総会の招集を請求することができる。

２　公開会社でない株式会社における前項の規定の適用については、同項中「六箇月（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）前から引き続き有する」とあるのは、「有する」とする。

３　第一項の株主総会の目的である事項について議決権を行使することができない株主が有する議決権の数は、同項の総株主の議決権の数に算入しない。

４　次に掲げる場合には、第一項の規定による請求をした株主は、裁判所の許可を得て、株主総会を招集することができる。

一　第一項の規定による請求の後遅滞なく招集の手続が行われない場合

二　第一項の規定による請求があった日から八週間（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）以内の日を株主総会の日とする株主総会の招集の通知が発せられない場合

取締役が自らに不利になる株主総会を招集・開催したがらないことはあり得ることであり、これに備えて、大株主なら裁判所の許可を得ずとも株主総会を自ら招集することができるとする旨の定款の定めが形式的に無効とされるべきなのか等、難しい争点はいっぱいあります。また、取締役が一人しかいない会社で、その取締役が脳卒中で倒れた際、いちいち裁判所の許可を取らないと株主総会が開けないという解釈にも不合理さが残ります（しかしながら、招集方法に欠陥はあるものの、誰かがその総会は取り消されるべきだと言い出さない限りで、時間とともに有効となる手当ては会社法にはされています。例：会社法８３１条株主総会決議取り消しの訴え）

株主全員の同意が取れるなら会社法３００条の、株主全員の同意による株主総会の招集手続きの省略や、そもそも総会を開催しない書面決議を利用するのもよいでしょう。

（株主総会等の決議の取消しの訴え）

第八百三十一条　次の各号に掲げる場合には、株主は、株主総会等の決議の日から三箇月以内に、訴えをもって当該決議の取消しを請求することができる。当該決議の取消しにより取締役、監査役又は清算人となる者も、同様とする。

一　株主総会等の招集の手続又は決議の方法が法令若しくは定款に違反し、又は著しく不公正なとき。

※読みやすくするために一部一部省略

（株主総会の決議の省略）

第三百十九条　株主が株主総会の目的である事項について提案をした場合において、当該提案につき株主の全員が書面により同意の意思表示をしたときは、当該提案を可決する旨の株主総会の決議があったものとみなす。

※読みやすくするために一部省略

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